El imperio de la ley es un concepto jurídico-político de definición formal no unívoca, pero que generalmente se entiende en el sentido de la primacía de la ley sobre cualquier otro principio gubernativo, especialmente contra la tiranía y la arbitrariedad del poder político —«El Estado soy yo»—, incluso aunque fueran bienintencionadas —principio de razón de Estado, opuesto a las máximas romanas Dura lex sed lex o Fiat iustitia, et pereat mundus—. En cierto sentido, el concepto de imperio de la ley es similar al concepto helénico nomos basileus (‘la ley es el rey’) o al anglosajón rule of law, pero no debe confundirse con otros, como los germánicos Rechtsstaat —Estado de derecho—, y Verfassungsstaat —Estado constitucional de derecho—, con el principio de legalidad o con los conceptos de legitimidad, legalidad, cultura de la legalidad, gobernanza, etc.
El imperio de la ley ha sido descrito como un principio meta-jurídico o un ideal ético-político.
Una denominación etimológicamente equivalente sería nomocracia. Entendido como principio o supremacía constitucional, el imperio de la ley significa la sujeción de la acción estatal a una regla o ley fundamental: la Constitución.
Tal concepto o principio regula el ordenamiento jurídico de un país o sociedad; y, a pesar de que se aplica especialmente al Estado y sus funcionarios, se entiende que debe ser de observación general, seguido por todos.
La tradición anglosajona se remonta a la mitificada Carta Magna de 1215, y a la jurisprudencia acumulada durante siglos, como este texto del juez Henry de Bracton (ca. 1250):
No obstante, su más acabada formulación es propia del sistema político de la Revolución inglesa construido sobre el Bill of Rights de 1689. Su sentido era la limitación del poder del rey, garantizando el poder legislativo del Parlamento inglés. La fascinación que este sistema produjo en Montesquieu y los pensadores políticos franceses del siglo XVIII (que vivían en una monarquía absoluta), llevó a la formulación del principio de separación de poderes, que se procuró explícitamente aplicar a los sistemas políticos revolucionarios construidos a partir de la Independencia de los Estados Unidos (1776) y de la Revolución francesa (1789).
En el Reino Unido, esa tradición evolucionó lentamente al concepto actual de rule of law (expresión traducible por "regla" o "gobierno de la ley" o "del Derecho") por influencia de la búsqueda generalizada de normas “naturales” y generales, propia de la época victoriana. Así, por ejemplo, George Campbell -duque de Argyll- publicó en 1867 su The Reign of Law. Estas tentativas, en general, eran proyectos filosóficos que pretendían fundar el sistema jurídico en la ley natural:
Esa tendencia culminó con la obra de Albert Dicey (Study of the Law of the Constitution, 1885), a quien se considera el formulador definitivo de la concepción actual del principio de rule of law. Según él, esa regla está constituida por tres principios:
Los dos primeros principios son fácilmente equiparables en el derecho comparado (igualdad ante la ley y principio de legalidad). Sin embargo el tercero -basado en una peculiaridad de la legislación inglesa- es un punto controvertido, pues niega a la Constitución ese papel fundamental de ley básica, por encima de todos, incluyendo los jueces, que generalmente se le otorga en las demás.
En la actualidad el concepto tiene un significado más general. Según el diccionario jurídico Black’s (de uso extensivo en el sistema judicial inglés):
Generalmente se acepta que esa máxima -como principio gubernativo- busca resguardar los derechos de los ciudadanos contra un posible abuso del poder gubernamental en la medida que todos -gobierno incluido- están sujetos a la misma ley.
Así por ejemplo el gobierno de Canadá define así la primauté du droit:
De acuerdo con el Rule of Law Index publicado anualmente por el proyecto mundial de justicia (World Justice Project), el imperio de la ley incluye tanto elementos procesales como sustantivos, tal como la protección de derechos fundamentales de los ciudadanos.
Se ha argumentado que la rule of law es una condición necesaria pero no suficiente para la existencia de la democracia; o que la rule of law no implica que la ley sea justa. En efecto, para que exista rule of law basta con que la ley -cualquiera sea- sea observada. Esto no es solo una cuestión de puntillismo legal sino uno de gran importancia jurídico política, en que el sistema inglés está experimentando, en la primera década del siglo XXI, tensiones (bajo la influencia de la Guerra contra el terrorismo) que se están manifestando en la socavación de algunos derechos tradicionales.
Esos temas han sido explorados por Lord Bingham, Senior Law Lord, quien sugiere como solución la introducción de una "Constitución formal" al sistema inglés:
Desde esa perspectiva, Bingham percibe como de gran importancia la introducción a la legislación inglesa de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Los primeros teóricos no ingleses del concepto de "imperio de la ley" buscaron -bajo la influencia de ideas liberales y republicanas- restringir el poder del Estado a fin de evitar abusos del poder estatal contra el ciudadano y sus derechos existentes en el estado absolutista. Según Hans Reichel en el Estado absolutista:
Según Martínez M, en el régimen absolutista existía la institución de la "justicia retenida", que permitía al monarca modificar o eliminar, a su arbitrio, las decisiones judiciales.[cita requerida]
Entre los autores que promovieron esta nueva visión originalmente se encuentran Montesquieu -quien argumentaba en favor de una Constitución y la separación y el equilibrio de poderes-, Rousseau y Paul Johann Anselm von Feuerbach, quien trasladó el principio a la esfera legal, argumentando que no solo el gobierno sino las instituciones jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas, teniendo para ello la habilidad de recurrir a la coerción física a fin de proteger e imponer la ley. Feuerbach introdujo la frase Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, considerada en algunas jurisdicciones el equivalente del Principio de legalidad en derecho penal (por ejemplo, el concepto francés de Principe de légalité en droit pénal).
Uno de los primeros en utilizar esos conceptos de manera práctica fue John Adams quien en 1780 articuló el principio de separación de poderes en la Constitución del Estado de Massachusetts a fin lograr un “gobierno de las leyes y no de los hombres"; que puede considerarse el inicio de la tradición del constitucionalismo estadounidense.
En la tradición hispanoamericana, el concepto ya era conocido a principios del siglo XIX. Así, por ejemplo, Francisco de Miranda escribe en 1808:
Pero eso sugiere un problema fundamental: ¿qué constitución y qué leyes? ¿de qué origen y legitimidad?. En el sistema anterior había una multitud de fuentes legales: la tradición, la religión, las costumbres y el racionamiento de juristas y -quizás más importante- la voluntad de los monarcas, quienes tenían el derecho absoluto no solo a instaurar o derogar leyes sino también de instaurar o remover jueces y tribunales. En el nuevo sistema la fuente es “la voluntad ciudadana”; pero por lo menos la tradición, la costumbre y las opiniones razonadas de los juristas, filósofos y políticos se pueden llamar representaciones de la voluntad ciudadana.
Friedrich Karl von Savigny sugiere la figura del jurista (en su doble sentido de legislador y juez) como creador del Derecho. Solo ellos pueden reflejar y evaluar la tradición popular y la costumbre, seno originario del Derecho, combinándola con “principios rectores” generales (derivados de la doctrina y la jurisprudencia). Aun cuando un código general (Constitución) exista, este debe ser complementado y adaptado a la realidad del momento por los juristas. Para Savigny el estudio del derecho es una ciencia, y como tal, algo que requiere especialización. El estudio histórico de las leyes es una precondición esencial para la comprensión del derecho.
Esa percepción se generalizó. Así, por ejemplo, el estadista y escritor venezolano-chileno Andrés Bello (en su Código Civil de Chile, obra de gran influencia en la legislación latinoamericana) afirma:
Para Bello y otros, ni la costumbre ni la jurisprudencia tienen valor legal a menos que sean sancionados explícitamente por el legislador, es decir, a menos que sean expresadas en leyes.
A partir de ese periodo, y para muchos que siguieron a Adams, el concepto significó el gobierno de las leyes y no de los hombres: "En este orden constitucional, la impersonalidad y la irretroactividad de la ley es lo que asegura su credibilidad y cumplimiento".[cita requerida]
Hugo Krabbe, en una visión "nomocrática" del imperio de la ley, significando la ley como verdadero gobernante, llegó a sugerir que el Estado no tiene el poder de crear leyes y que es a estas, no al Estado, a quien realmente corresponde la soberanía.
Pero es conveniente observar que nada en lo anterior resuelve el problema que el sistema de Imperio de la ley no implica o demanda que la ley sea justa.
Esa situación dio origen a dos perspectivas: la del Constitucionalismo en EE. UU. y normativismo en Europa.
En las palabras de Fritz: "Esas controversias políticas y constitucionales también levantaron cuestiones de constitucionalismo -como identificar el colectivo soberano, que poderes posee ese soberano y como reconocemos cuando ese poder soberano actúa. A diferencias de cuestiones constitucionales, cuestiones del constitucionalismo no podían ser respondidas con referencia a textos constitucionales extantes o incluso opiniones judiciales. Más bien, ellas eran preguntas generales acerca de opiniones divergentes que los (norte)Americanos desarrollaron después de su independencia acerca de la soberanía popular y el papel constante del pueblo para controlar el orden constitucional que descansaba sobre su autoridad soberana."
Una percepción de gran importancia en esos desarrollos fue la del jurista Oliver Wendell Holmes, Jr., quien, aceptando la importancia de la Constitución afirma que “los hombres hacen sus propias leyes. Esas leyes no emanan de alguna presencia omnipresente y misteriosa en el cielo, y los jueces no son los parlantes independientes del infinito”. En otras palabras: que ni las reglas de esa ni ningún otra normativa puede ser inmutables o superiores a todo sino que cambian conforme a la sociedad y las circunstancias cambien. Un juez debe estar al tanto de los desarrollos sociales porque solo quien este apercibido de los aspectos históricos, sociales y económicos de la ley esta en posición de cumplir sus funciones apropiadamente. (La visión de Wendell Holmes ha sido acusada de constituir un relativismo moral por sus oponentes)
Desde el punto de vista del normativismo, Hans Kelsen, concibió el derecho como un sistema gradual de normas, en la cúspide de la cual hay una norma básica o fundamental, que constituye la fuente de la estructura jerárquica de un determinado gobierno o régimen jurídico y cuya función es la determinación por el legislativo de los órganos y procedimientos del derecho en general. Kelsen no concibe esa norma general como siendo la Constitución de ningún país en particular, sino una a ser encontrada, posiblemente en el Derecho Internacional, pero, doquiera esa ley fundamental se encuentre, es eterna, inmutable.
A partir de la concepción de Kelsen se han postulado los siguientes elementos como las características del Imperio de la Ley:
Sin embargo, Kelsen no logró encontrar esa fuente indudable del derecho. Eso reitera el problema de cual es la fundación que legitima las Constituciones. Una tentativa de solución práctica a ese problema fue la introducción de Tribunales Constitucionales, que, en la concepción de Kelsen, estarían integrados por un cuerpo de “jueces” que no provengan del poder judicial. Esta institución se diferencia del sistema norteamericano en que el tribunal funciona como "legislador negativo", invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la Constitución.
Se ha sugerido que la visión original de Imperio de la Ley entra en crisis debido a “las dictaduras y nomocracia (Nomokratie) en que desemboca la concepción formalista kelseniana”
En otras palabras, la concepción original no soluciona el otro problema central: el de la justicia de las leyes. Ese no es solo un problema legal, sino concretamente el de aquellas dictaduras que, al menos formalmente, son expresión de la voluntad general o mantienen un marco judicial. Por ejemplo, aquellos gobiernos que siendo electos proceden a subvertir el sistema jurídico y se transforman en gobiernos tiránicos.
Como ejemplo concreto, Baratta sugiere, el régimen nazi sostuvo “la tesis de la obediencia incondicionada a la regla jurídica y la tesis de la independencia (de la ley) de su validez de la justicia”
Respecto a lo anterior es necesario considerar el siguiente punto: ”Sin duda, el orden liberal no se constituye solo mediante los procesos electorales y el mercado. Más aún, como ya lo han mencionado diversos autores, la democracia liberal es, ante todo, una “nomocracia”; es decir, se trata de un régimen en el cual se impone el Estado de Derecho, el apego a ciertas leyes que contribuyen al respeto de las garantías individuales.”. Eso, como se ha visto, generalmente se entiende como requiriendo una separación de poderes, lo que implica Independencia judicial.
Pero, se ha sugerido, la Independencia judicial implica no solo una declaración formal de principios, sino también la capacidad de actuar con amplios márgenes de discrecionalidad. Por ejemplo, en el caso del sistema judicial, la habilidad de un Juez para establecer lo que es justo, a diferencia de establecer solo lo que es de acuerdo a la ley. Así, por ejemplo, uno de los críticos de la nomocracia argumenta:.. Nosotros preguntamos solamente: En que situación se halla la libertad del Juez?... pero en ese punto el liberalismo ha fracasado completamente; se ha mostrado de tiempo en tiempo más iliberal que el sistema político despótico. Celosamente codiciosos de los derechos acabados de conquistar, los nuevos órganos instituidos para legislar, han hecho de sus prerrogativas un uso excesivo. Todo quedó preso en las redes de una ley; allí donde ha sido posible, se le ha cercenado la libertad de movimiento al Juez, recelosa y desconfiadamente se le ha secuestrado su arbitrio”.
Martínez Marulanda agrega: “ Está claro, entonces, que de un absolutismo personal y personificado se llega a otro absolutismo quizás más indolente por tratarse de un absolutismo formal, rígido, impersonal, arropado por la apariencia de una racionalidad que todo lo sabe, que todo lo calcula, que todo lo regula. Un absolutismo inapelable... (...)... No es extraño, entonces, que para las corrientes positivistas, dignas depositarias de la función ideológica de este modelo, constituya una verdadera aberración o un despropósito la institución de la desobediencia a la ley”
Lo anterior dio origen a una respuesta que se traza a una percepción de Léon Duguit.
De acuerdo a Duguit, el estado no es una soberanía mítica y superior a sus sujetos o incluso constituye una persona legal particularmente poderosa, pero en esencia es solamente un grupo de personas envueltas en actividades de interés común, un servicio público que constituye y legitima al estado no como entidad superior, pero como organización derivada de la necesidad de los seres humanos, que nos fuerza a vivir en sociedad. En esa perspectiva, las leyes se derivan no de algún principio moral o superior o abstracto a esa necesidad sino de la necesidad de un comportamiento de acuerdo a esa realidad. Sigue que la regla principal de la ley (el verdadero Imperio de la ley) es ético: la solidaridad social y la legitimidad del estado y sus organismos deriva de la “disposición de ese poder para lograr objetivos que les son impuestos por ese Imperio de la Ley”.
Lo anterior implica la adición de ese principio ético (de comportamiento de acuerdo a reglas sociales) en la fundación de la legitimidad. De tal principio se deriva la siguiente concepción general de Imperio de la ley
En un sentido la concepción de Duguit se semeja -pero de nuevo, no equivale- a la concepción anglo sajona de Rule of Law: “El rule of law no presupone un Estado sino más bien parte del presupuesto de un poder político -que no necesariamente tiene que ser el Estado- y por ello es el poder político quién debe estar sometido al Derecho. A su vez, el Derecho está guiado por la justicia, misma que se traduce en la idea de libertad: se obedecen las órdenes no porque estén dadas por una autoridad, sino porque las órdenes son dadas conforme a la justicia y cuyo objetivo principal es permitir el mayor número de libertades de los ciudadanos. Se crea así el poder político mínimo: la mayor libertad para el individuo y la menor intervención posible de Estado. “No lleva al extremo la regulación legal de todo ni la persecución de toda queja ante los tribunales de justicia”. En concreto: busca la libertad negativa..”. La disimilaridad obvia es que Duguit propone la solidaridad como principio básico, mientras la concepción inglesa propone justicia -en un sentido más amplio que el generalmente entendido en el mundo hispano parlante.
Esto ha llevado tanto a Bertrand de Jouvenel como a Michael Oakeshott a sugerir que el estado moderno ha experimentado una transformación desde un esquema nomocrática a uno teleocrático: uno que busca un cierto fin: la concretización del bien común en alguna forma. (Conviene notar que ambos autores no perciben esa transformación como necesariamente beneficiente):
“Los estados modernos han pasado de aquello que Bertrand de Jouvenal llamaba la nomocracia a la telocracia, es decir, se pasó de la primacía de la regla a la del fin
“La idea que ha más quedado de la filosofía política de Oakeshott es la distinción entre dos tipos o modelos de asociación, la asociación empresa o teleocracia y la asociación civil o nomocracia. En la primera el Estado impone un propósito universal (la salvación, el progreso o la dominación racional) y la sociedad se entiende como universitas, como un órgano moral que articula propósitos comunes. En la segunda se da una asociación civil (que no se refiere a un ente colectivo, como el pueblo o la especie humana) y es la civilidad la que rige la societas. Mientras que la teleocracia tiene un contenido claramente moral, la asociación como nomocracia -preferida por el autor-, se basa en el reconocimiento de la autoridad a través del seguimiento de reglas no instrumentales de conducta. Es decir, en la nomocracia se da una «política del escepticismo» desde la cual el gobierno tiene que impedir que ocurran cosas malas, mientras que en la teleocracia cabe una «política de la fe» a través de la cual se busca un bien moral universal.
Lo anterior ha dado origen a la incorporación de principios éticos en la concepción contemporánea del Imperio de la ley.
Así, por ejemplo, Mohammed afirma el imperio de la ley implica lo siguiente:
El World Justice Project, una ONG con sede en Washington D. C. cuyo propósito es promover el Imperio de la ley, basa su definición en los siguientes cuatro principios universales:
Desde un punto de vista más general, Lawrence Solum considera que el imperio de la ley puede concebirse como la conjunción de siete requisitos:
En la concepción europea continental actual el concepto es:
Se ha sugerido que el concepto de Imperio de la ley conlleva o implica la disminución de la relevancia de lo política en decisiones gubernamentales.
Algunos perciben esa actitud como reflejando una percepción “pos moderna” que la acción gubernamental es reducible a decisiones técnicas: “Cuando se conciben de esta forma los problemas de la política, es natural que la ciencia política y la teoría jurídica vayan estrechamente unidas y que compartan muchos conceptos comunes. Sin embargo, para los especialistas modernos de las ciencias sociales, el enfoque jurídico de los problemas políticos es en buena medida inadecuado. Por importante que sea el derecho en una sociedad, constituye solamente una de las muchas agencias a través de las cuales se controla la conducta social. Los politologos contemporáneos piensan en general que debe estudiarse el poder político en todas sus manifestaciones, y no únicamente en sus aspectos jurídicos. El Estado no debe definirse, desde luego, en términos jurídicos.”.
Sin embargo se aduce también que tal visión corresponde a una posición que es, en sí misma, política: “ Por ejemplo, Mathews (1986, 269) define el imperio de la ley como una institución destinada a proteger ciertos derechos básicos (la libertad de palabra, la libertad individual y la libertad de movimiento), y que también está destinada a limitar el poder del Estado. Pero además interpreta el imperio de la ley más en términos de procedimiento cuando afirma que constituye un arma contra el crecimiento del autoritarismo estatal y una inhibición del poder estatal.
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