Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista y filósofo austríaco. Es considerado el jurista más influyente del siglo XX.
Estudió derecho en la Universidad de Viena en 1911, ahí mismo completó su habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho. Cursó un seminario complementario en la Universidad de Heidelberg, bajo la dirección de Georg Jellinek.
En 1919 se convierte en profesor de derecho administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de una nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco. Al clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, se añade lo suscitado a raíz de la laguna legal en torno al divorcio en la legislación austriaca, conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen, resolvió detectando un conflicto de competencias del ámbito administrativo respecto al jurisdiccional. Esto ocasionaría la sustitución de Kelsen como miembro de dicho tribunal.
Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitución como juez y al ambiente que se vivía en la Universidad de Viena, Kelsen decidió dejar Austria y empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de desenvolvimiento. En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania debido a su origen judío (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra publica su obra Teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y partió a la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas cátedras donde Kelsen entra en contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le depararía reconocimiento debido a sus trabajos en este ámbito, y también durante su posterior desempeño como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a esto, su virtual nombramiento como juez del Tribunal de la Haya (nombramiento que no se concreta debido a que Austria no lo postula) patentan un reconocimiento de la comunidad internacional respecto a Kelsen en este ámbito.
Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en inglés.
Transcurridos dos años, la subvenciones otorgadas por la fundación Rockefeller y los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte, debido a que la permanencia de un año más en la cátedra que Kelsen ocupaba llevaría a un compromiso de conservarlo, por parte de la directiva, en la universidad; cuestión que no se podían permitir puesto que no había una cátedra para otorgarle. Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un antiguo discípulo suyo, el jurista americano Roscoe Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política.
La Universidad de California, Berkeley le depararía un ambiente más sosegado, además de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Núremberg. Asimismo, en 1945 se firma la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU., precisamente, en California. Respecto a este acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no tomó parte, oficial al menos, en ella. Sin embargo, muchas delegaciones de distintos países buscaron asesoría en él antes de las sesiones que se llevarían al cabo, así: Roland Lebeau, de Bélgica; Eenco Van Kleffens, de Holanda; y Vladimir Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron; por lo demás su libro, El Derecho de las Naciones Unidas, tomó parte directo en los debates durante las sesiones. En 1965, ya bordeando los 85 años, Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la última de sus grandes obras: Teoría general de las normas (1994) que, sin embargo, quedó incompleta.
Kelsen tiene una visión positivista (o iuspositivista) que llamó Teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de Derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental, que es para Kelsen una hipótesis o presuposición trascendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de este sobre los ordenamientos nacionales.
Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y derecho».
Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institución se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury vs Madison), en que el tribunal funciona como «legislador negativo» invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió a España, Portugal e Italia y más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisión constitucional de Chile, que se reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del año 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman).
Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).
Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy rígidos. Esto lo plasma en su comentario acerca de la constitución chilena de 1925:
En esos mismos comentarios, más adelante, Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como el derecho a veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a llamar a un plebiscito en los casos de "decretos de insistencia".
Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:
En 1951, la Universidad Nacional Autónoma de México le otorgó el doctorado honoris causa.
Kelsen ha dejado un gran influjo en la doctrina jurídica mundial, aunque no siempre se lo ha entendido adecuadamente, como señala Diego López Medina.
La influencia de Kelsen ha marcado profundamente al llamado Círculo de Viena, la Escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en Chequia) y en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.
La obra de Kelsen ha sido refutada en sus aspectos filosóficos por el jurista argentino Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica» [1]. Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen [2]. Este reelaboró por completo su Teoría pura, al punto que la segunda edición puede considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica [3].
Muchos autores comparten los desarrollos formalistas kelsenianos, aunque echan en falta su compaginación con la teoría de los valores, de los fines y principios del derecho, o una mejor conexión con la realidad jurídica. Riofrío ha intentado unir las posiciones distantes del positivismo jurídico, las de los analíticos y cossianos en una teoría más amplia del derecho, titulada "la pirámide invertida", que tiene bases kelsenianas.
La pirámide de Kelsen no da una idea de lo que es jerarquía normativa; el derecho en su amplio contexto era una "maraña de reglas" antes de que Kelsen creara la Teoría Pura del Derecho. Sin embargo, supongamos que en nuestra pirámide cambia la cima con otra constitución, si tenemos una idea de pirámide esta no se alterará ya que es pirámide. Ahora bien, imaginemos que es una pared de ladrillos y nuestra constitución sea la base y los tratados de derechos humanos sea los cimientos; los ladrillos que van encima de esta sería la normas con rango de ley y encima de esta las normas con menor rango normativo. Así, estas le dan sustento a las otras de menor rango normativo, asimismo complementa la idea de pirámide de Kelsen.Ya que si cambiamos nuestra constitución nuestra pared de ladrillos caerá y la normas y reglas establecidas caigan en la in constitucionalidad ya que la pared sin un base donde sustentarse caería.Ya que necesita que lo sustente otra norma de mayor rango normativo.
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