Un comerciante es la persona que se dedica habitualmente al trabajo que también ayuda en la economía. También se denomina así al propietario de un establecimiento de comercio. En derecho mercantil, el término comerciante hace alusión a su materia de estudio subjetiva, es decir, a las personas que son objeto de regulación específica por esta rama del Derecho. En este sentido, son comerciantes las personas que, de manera habitual, se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles («actos de comercio»). La habitualidad constituye un elemento esencial de la definición: no toda persona que realice un acto de comercio ocasional (por ejemplo, quien compra en una tienda) se constituye en comerciante, sino que solo es considerado comerciante desde la perspectiva del Derecho Mercantil quien se dedique al comercio de forma habitual.
La libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios están consagradas en los artículos 43 y 49 del Tratado de la Comunidad Europea:
Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.
Estos principios fueron desarrollados en el ámbito comunitario mediante la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y el Consejo, relativa a los Servicios en el Mercado Interior (conocida habitualmente como «Directiva Bolkestein», por haber sido Frits Bolkestein, comisario de Mercado Interior, su proponente en 2004; o también denominada Directiva de Servicios, cuyo ámbito de aplicación objetivo está constituido, de conformidad con el artículo 50 del Tratado de la Comunidad Europea, por las siguientes actividades:
La Directiva de Servicios (DS) regula todas las acciones que los Estados Miembros deberán implantar para simplificar los trámites y autorizaciones para constituir una empresa y ejercer una actividad empresarial, bajo los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, y enumera las únicas excepciones que pueden prever los Estados Miembros a estos principios.
En España, el Código de Comercio, en su artículo primero, determina que son comerciantes, para los efectos de dicho Código:
Por lo tanto, son comerciantes todas las compañías mercantiles e industriales constituidas conforme al Código de Comercio (en definitiva, todas las sociedades mercantiles: sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas, comanditarias, comanditarias por acciones, etc.), así como todas las personas físicas que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente.
En cuanto a las personas físicas, tienen capacidad legal para ejercer el comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. Por el contrario, no podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:
Conforme al Código de Comercio, y sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, no podrán comerciar:
Comerciante, en definitiva, para el Código de Comercio, es cualquier persona física que ejercite el comercio (la provisión de bienes y servicios a terceros con carácter habitual y oneroso) que tenga capacidad para comerciar y no esté sujeta a prohibición para comerciar conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio o en una ley especial, o cualquier persona jurídica constituida bajo una forma mercantil, independientemente de su objeto social.
El ejercicio de una actividad comercial no está sujeto a ningún requisito específico distinto al que podría exigir el ejercicio de cualquier otra actividad. En este sentido, el artículo 4.1 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso de las actividades de servicio y su ejercicio, establece literalmente que «los prestadores [de servicios] podrán establecerse libremente en territorio español para ejercer una actividad de servicios, sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley», mientras que el apartado 2 del mismo artículo establece que «cualquier prestador establecido en España que ejerza legalmente una actividad de servicios podrá ejercerla en todo el territorio nacional».
De acuerdo con el 3.1 de la citada Ley 17/2009, servicio es «cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración, contemplada en el artículo 50 del Tratado de la Comunidad Europea». El artículo 50 del Tratado de la Comunidad Europea, establece que son actividades de servicios las siguientes:
Es decir, una actividad de servicio es cualquier actividad de carácter industrial, mercantil, artesanal o profesional remunerada y por cuenta propia, lo que equivale a la tradicional definición de acto de comercio en el Derecho Mercantil español. Las prestaciones de servicios, o lo que es lo mismo, la ejecución de actos de comercio con carácter habitual, o dicho de otro modo, la actividad empresarial, resulta en consecuencia de libre acceso en España en todo el territorio nacional, sin más limitaciones que las que se pudieren establecer en la citada Ley 17/2009. Todo ello resulta coherente con el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa, del mandato implícito para la liberalización de los servicios contenido en los artículos 52 a 54 del Tratado de la Comunidad Europea, y de la garantía de la libertad de empresa recogida en el artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones del Código de Comercio, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación. En particular, los comerciantes (personas físicas o jurídicas) de otros países de la Unión Europea, están sujetos al artículo 12.1 de la Ley 17/2009, conforme al cual «los prestadores establecidos en cualquier otro Estado miembro podrán prestar servicios en territorio español en régimen de libre prestación sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley». En este sentido, y respecto a las personas físicas y jurídicas de terceros países de la UE, resultan aplicables los principios generales de libertad de establecimiento y de prestación de servicios consagrados en los artículos 43 y 49 del Tratado de la Comunidad Europea, que traspone la Directiva de Servicios.
España llevó a cabo la transposición a su ordenamiento interno de la Directiva de Servicios a través de la promulgación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. De conformidad con dichos principios, las actividades de servicio (es decir, empresariales o, tradicionalmente, de comercio), no podrán estar sujetas a autorización, salvo excepcionalmente y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
La Administración, no obstante, podrá sujetar el ejercicio de cualquier actividad de comercio (empresarial) al cumplimiento de una obligación de previa comunicación o de declaración responsable. Con carácter general, salvo las excepciones previstas en la Ley, toda actividad cuya realización esté condicionada a la previa obtención de una autorización, o la realización de una comunicación o declaración responsable previa, podrá ejercitarse con carácter indefinido en todo el territorio nacional.
En cualquier caso, cualesquiera requisitos a los que se supedite el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio deberán ajustarse a los siguientes criterios:
a) no ser discriminatorios; b) estar justificados por una razón imperiosa de interés general; c) ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general; d) ser claros e inequívocos; e) ser objetivos; f) ser hechos públicos con antelación; g) ser transparentes y accesibles.
En ningún caso estos requisitos podrán basarse en la nacionalidad del prestador de los servicios, podrán prohibir al prestador estar establecido en varios Estados miembros de la UE, podrán obligar al prestador a tener su establecimiento principal en territorio español, podrán exigir condiciones de reciprocidad con otro Estado miembro de la UE, podrán supeditar la prestación del servicio al cumplimiento de cualquier requisito de naturaleza económica, podrán exigir la intervención directa o indirecta de competidores dentro del procedimiento de autorización, podrán exigir la constitución de garantías o suscripción de seguros con una entidad establecida en territorio español, o, por último, podrán exigir haber prestado la misma actividad con anterioridad en territorio español o haber estado inscrito en cualquier registro al efecto.
Sin perjuicio de la aplicación de la Ley 17/2009, en cuanto a la exigibilidad a determinadas actividades de comercio específicas de requisitos y condiciones adicionales, el ejercicio de la actividad de comerciante (es decir, de la actividad empresarial) con carácter habitual en territorio español exige, el cumplimiento de determinados requisitos genéricos:
En México, el Código de Comercio menciona literalmente en su artículo tercero quiénes son comerciantes:
Siguiendo lo establecido, se puede clasificar a los comerciantes en:
El artículo 12 del código de comercio mexicano establece de manera expresa quiénes están imposibilitados para ejercer el comercio:
Según el artículo 16 del código de comercio mexicano vigente, todos los comerciantes, por el hecho de serlo, están obligados:
La definición legal de comerciante está contenida en el Artículo 1º del Código de Comercio, con arreglo al cual:
«La ley reputa comerciante a todos los que, teniendo capacidad legal parar contratar y estando inscriptos en la matrícula de comerciantes, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual».
Es obligación de todo comerciante:
Para tener derecho a ejercer su actividad de acuerdo con las normas de cada municipio los comerciantes legalmente establecidos o sea los matriculados en las cámara de comercio debe transmitir los siguiente documentos:
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