En Derecho romano, el matrimonio o iustae nuptiae es el celebrado conforme al Ius civile, en que el adjetivo femenino plural iustae hace referencia a la conformidad de esta institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares (concretamente, potestativos), son tomados en consideración en las decisiones de los juristas romanos. Así, por ejemplo, uno de estos juristas, Modestino, lo define como «la unión del varón y de la mujer, implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos y humanos». Por su parte, el emperador Justiniano expresa que es «la unión del varón y la mujer con la intención de continuar la vida en común». Conviene destacar que en Roma, el matrimonio era una situación de hecho reconocida y aceptada por la sociedad, y no un contrato solemne como lo es hoy en la mayoría de los países occidentales. Su importancia radica en que es el fundamento de la familia romana y de ahí que, aun cuando no sea un acto jurídico, sí produce efectos jurídicos importantes.
La cuestión de su naturaleza jurídica es uno de los grandes temas que ha sido objeto de discusión entre las distintas corrientes de pensamiento jurídico. Así, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue considerado por los romanos como un contrato, esto es, que surgía en virtud de un consentimiento con carácter contractualista, por considerársele como un acto inicial de voluntad del que se originaba un vínculo jurídico. En este sentido se llegó a sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios y que el matrimonio es de estos últimos.
A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes, según los cuales el consentimiento que se exige en materia de matrimonio no puede entenderse como contractual, esto es, como creador de un vínculo que pudiese existir independientemente de su causa, siendo por tanto el matrimonio una simple situación de hecho que subsiste mientras se mantenga el consentimiento. Así, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no es, como hoy día, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio.
Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es una mera situación de convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no está marcado por exigencias de formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la affectio maritalis o intención continua de vivir como marido y mujer, y siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tenía poco que ver.
Sin perjuicio de ello, hoy en día algunos insisten en considerar al matrimonio romano como un contrato o, mejor dicho, como una situación jurídica que nace de un contrato y que este sólo exige que los contratantes sean capaces de consentir y que ese consentimiento sea serio y no simulado, agregando que como contrato no admite condiciones ni términos (plazos).
Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el matrimonio con el que se da en los contratos de sociedad, señalando que el consentimiento de los contrayentes es el único elemento esencial en orden a la existencia del matrimonio, el cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y persistiendo por la mera voluntad de los cónyuges.
El ius connubii es la capacidad jurídica para contraer el legítimo matrimonio romano, que era propio de los ciudadanos romanos y latinos veteris hasta antes de la Constitución imperial de Antonino Caracalla del año 212 d. C.; año en el cual, en virtud de dicha constitución, se otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio, incluidos los peregrinos y latinos junianos. Ya en tiempos de Justiniano, sólo los esclavos y bárbaros (que no habitan en el Imperio) no gozaban del ius connubii.
De todas formas, para contraer la iusta nuptia era necesario que ambos contrayentes tuviesen este ius connubii, sin perjuicio de que en caso de que uno de los cónyuges hubiere contraído iusta nuptia creyendo que la pareja poseía el ius connubii, siendo que en realidad no era así, el matrimonio no producía efectos jurídicos centrales, como la agnación, la patria potestas y la manus. No obstante ello, desde el año 212 d. C. esto no tuvo mayor relevancia.
Debido a que uno de los fines del matrimonio es la procreación y la perpetuación de la especie, se hacía necesario que los contrayentes tuviesen la madurez sexual suficiente para contraer iustae nuptiae. Vale decir, en la Antigua Roma, se exigía que el varón y la mujer fuesen púberes, esto es, mayores de 14 y 12 años respectivamente. Este fue el criterio adoptado por Justiniano, inspirándose en la Escuela Proculeyana; descartando el criterio de Sabino que exigía que en el caso del varón fuera necesario un examen físico. De todas formas, respecto de la mujer, siempre se entendió que la edad en que llegaba a la pubertad, eran los 12 años.
La exigencia de capacidad a los contrayentes puede definirse también por la exigencia de ausencia de impedimentos por parte de estos. Los impedimentos de los que hablamos, pueden ser absolutos o relativos.
Los impedimentos absolutos, imposibilitan que un sujeto pueda contraer matrimonio; y los Impedimentos relativos imposibilitan que un sujeto contraiga matrimonio con determinadas personas.
El matrimonio en Roma se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia debía cumplir con los siguientes requisitos:
En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la importancia del consentimiento como característica propia del matrimonio romano, él cual pervivirá en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio maritalis es un elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio romano es más bien un estado de voluntad cotidiano, vale decir, exige consentimiento continuo y duradero y que por estar exento de formalidades permite a algunos sostener que el matrimonio romano consiste sólo en el consentimiento. La manifestación no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo consentimiento bastaba.
Conviene reiterar que el consentimiento en el matrimonio o affectio maritalis tiene carácter permanente, esto es, se exigía para comenzar y mantener todo matrimonio, y que se trata de un estado de vida cotidiano, esto es, la voluntad de continuar viviendo como marido y mujer. El consentimiento no es solamente inicial, sino que debe ser duradero, continuo, de allí que se le denomine affectio que indica una voluntad con ese carácter. El matrimonio terminaba cuando cesaba la affectio maritalis o sea la mutua intención de ser marido y mujer. Esto varió con el advenimiento del cristianismo, ya que se le otorgó mayor importancia al consensus o consentimiento inicial, llegándose a postular por algunos, los católicos, el carácter indisoluble del matrimonio.
Conviene destacar que el consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos están bajo patria potestas, pues en tal caso se requiere, además, el consentimiento del pater familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris, este requiere consentimiento o autorización, el cual, tampoco está sujeto a formalidad y hasta puede ser tácito. En este sentido, se estableció que el silencio del pater implicaba la aceptación del matrimonio.
En los primeros tiempos la norma que exigía la autorización de su pater era absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenuó esta norma y se generalizaron las siguientes soluciones:
Cabe destacar que el pater no puede imponer a un filiusfamiliae un matrimonio, dado que el matrimonio exige siempre el contrayente del varón y la mujer que se unen en comunidad.
Finalmente, tratándose de hijos varones, además del consentimiento del paterfamilias se exige también el del padre, pues los hijos habidos en este matrimonio podrían eventualmente quedar bajo su patria potestas.
Cabe destacar que respecto de los sui iuris, en virtud de dos constituciones de Constantino se exige para el matrimonio de las hijas menores de edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de ésta, de los más próximos parientes. En el caso de una mujer sui iuris mayor de edad, algunos autores consideran que debía intervenir la autorización del tutor, pero cesada la tutela en razón del sexo, sólo se exigía el consentimiento de los parientes próximos y, en caso de disenso, la intervención de la autoridad judicial.
En Roma no existían ni registros ni formalidades de ninguna índole, así, no se exigía la concurrencia de algún ministro de fe. Se perfecciona por la libre voluntad de un hombre y una mujer que quieren ser marido y mujer, esto es, por lo que los romanos denominan affectio maritalis. Sin perjuicio de ello, los usos sociales determinaban que algunos actos más o menos rituales (nuptiae) acompañaran con gran frecuencia el comienzo de la vida matrimonial. Uno de ellos es la deductio in domun maritti o conducción de la mujer a la casa del marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la esposa traspasaba el umbral de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que son considerados elementos de la vida
En concreto, el matrimonio romano era jurídicamente informal en su esencia, si bien sí que existieron formas rituales de índole social o religiosa que pudieron acompañarlo, aunque éstas no alteraron tocaron su estructura jurídica propiamente dicha.
En caso de discusión sobre si dos personas estaban casadas, podían usarse todos los medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesión de los interesados, etc. Es del caso destacar que la propia convivencia marital era un importante instrumento probatorio del consentimiento matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sería un elemento objetivo del matrimonio, pero que el consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una cohabitación efectiva. Así, la convivencia podía no ser efectiva y el matrimonio, empero, podía seguir subsistiendo, en tanto varón y mujer, ambos, se guardaran recíprocamente el respeto y la consideración: ello constituía el honor matrimonii y así se aceptaba la posibilidad de contraer matrimonio en ausencia del marido, por el hecho de entrar la mujer en la casa del varón mediante la deductio in domun mariti. En este sentido algunos autores, como Accarias, consideran que lo que es necesario es que la cohabitación física sea actualmente posible o bien que la mujer sea puesta bajo la disposición del marido (Paulo destaca que un hombre ausente puede casarse, a diferencia de una mujer ausente).
En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas ausentes, que manifiesten su intención por carta o mensaje, pero a condición de que la mujer entre en la casa del marido, iniciando así aquella vida común que sería el elemento objetivo del matrimonio.
En cuanto a la prueba de la affectio maritalis, que sería el elemento subjetivo, Bonfante señala se demuestra mediante las declaraciones de los cónyuges mismos o de los parientes y amigos, pero más que nada mediante su manifestación exterior, o sea, el honor matrimonii, que es el modo de tratarse, en todas las formas, como en la sociedad se deben tratar dos cónyuges, conservando la mujer la posición social del marido y la dignidad de este. En este sentido, si un hombre y una mujer casados debían vivir constantemente separados, como ocurría entre personas consulares, si los dos mantienen recíprocamente el honor matrimonii, el matrimonio existe.
Si bien el matrimonio es uno y único, la situación de la mujer dentro del mismo es distinta según se encuentre o no sometida al poder marital, manus, como consecuencia de la incorporación, en ciertos casos, de la mujer a la familia agnaticia del marido. De esta forma, para precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es necesario distinguir entre matrimonio cum manu y matrimonio sine manu.
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio por sí, no obstante ser una simple situación de hecho, produce ciertos efectos jurídicos independientemente de si se acompaña o no de la manus, y así tenemos que el matrimonio establece entre los cónyuges una societas vitae (comunidad de vida).
En efecto, podemos mencionar como efectos comunes tanto al matrimonio cum manus y sine manus los siguientes:
En todo caso, no podemos dejar de señalar que para el marido el deber de fidelidad no es más que un deber moral. Distinta es la situación de la mujer quien es severamente castigada en caso de adulterio, esgrimiéndose como razón que por esa vía podía la mujer introducir en la familia hijos de sangre extraña. En efecto, en el plano penal, daba derecho al marido de acusar a la mujer para efectos de ser castigada a una pena capital, previo juzgamiento por un consejo de parientes. En este sentido, la sanción del adulterio será durante largo tiempo un asunto de familia. En efecto según una ley atribuida a Rómulo, el marido y el pater tenían el derecho de dar muerte a la mujer infiel. Esta ley habría dejado de ser aplicada y olvidada, sosteniéndose que a fines de la República los maridos romanos se conformaban con el divorcio sin penalidad. Ante esto reaccionó César Augusto quien hizo votar la Lex Iulia de adulteris coercendis, que sometía a las mujeres infieles a una pena consistente en la relegación a una isla, sancionando al marido que no denunciaba a su mujer adúltera como autor del delito de corrupción, otorgándole un plazo de sesenta días para que él o el pater castigaran a la mujer en conformidad a las facultades que les reconocía el ordenamiento jurídico. Vencido este plazo, para que el crimen no quedara impune, la acción popular estaba abierta a cualquiera. De esta forma, el escándalo sancionaba a los maridos demasiado indulgentes. Constantino, tres siglos después intentó volver a la vieja reglamentación. Finalmente, Justiniano reemplazo la pena de muerte por la reclusión de la mujer en un monasterio, de donde podía salir, en caso de perdón del marido, al cabo de dos años.
En el matrimonio romano, nos dice Valencia, sólo la mujer es responsable por infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su infidelidad únicamente se tenía en cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer.
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